如何建立工程分包的合規(guī)流程，按這3步走（工程分包怎樣才合法）
本文選自公眾號(hào)【地產(chǎn)建工談】
作者：
張綱 北京市盈科（南京）律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人
part 1
建設(shè)工程重大安全事故的誘因之一往往是違法分包，因此違法分包一直是住建部門重點(diǎn)關(guān)注于查處的行為。
根據(jù)國(guó)家住建部公布的2019年與2020年《建筑工程違法分包等違規(guī)行為查處情況的通報(bào)》，顯示了這樣的數(shù)據(jù)：
從查處項(xiàng)目數(shù)量的角度
2019年，浙江、山西、江蘇三省是該類違規(guī)行為的高發(fā)地區(qū)，分別查處項(xiàng)目276個(gè)、260個(gè)、233個(gè)。
2020年，浙江、江蘇兩省跌出前三，山西、安徽、四川三省查處該項(xiàng)目數(shù)量較多，但總體數(shù)量呈下降趨勢(shì)，分別查處134個(gè)、89個(gè)、87個(gè)。
從處罰金額的角度
2019年，重慶、江蘇、河北三省處罰力度較大，分別罰款14913萬(wàn)元、8679萬(wàn)元、4327萬(wàn)元。
值得一提的是，江蘇是唯一一個(gè)“處罰項(xiàng)目數(shù)量”與“處罰金額”在該年度均排名前三的省份。
2020年，重慶、貴州、江蘇3省（市）處罰金額數(shù)較大，分別罰款10510萬(wàn)元、9259萬(wàn)元、7365萬(wàn)元。
與處罰項(xiàng)目數(shù)量相比，處罰金額下降幅度并不大，總體與上一年度大致持平。
同時(shí)，國(guó)家住建部的官方文件表明要“繼續(xù)嚴(yán)厲打擊違法分包轉(zhuǎn)包等違規(guī)行為”和“加大查處力度”，并對(duì)查處工作力度大、位居前列的省、直轄市“予以表?yè)P(yáng)”。
從上述數(shù)據(jù)與宣傳口徑來(lái)看，針對(duì)建設(shè)工程中的違法發(fā)包等行為，主管機(jī)關(guān)的態(tài)度一直都是“強(qiáng)監(jiān)管”與“不容忍”。
那么違法分包會(huì)給建筑施工企業(yè)帶來(lái)哪些處罰后果和業(yè)務(wù)隱患？
part 2
依據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等相關(guān)法規(guī)，違法分包將會(huì)遭受這幾類處罰：
- 財(cái)產(chǎn)類處罰
我們總結(jié)了一下，主要為2項(xiàng)：
1.沒(méi)收違法所得。
2.罰款。例如為對(duì)單位處以工程合同價(jià)款的0.5-1%；對(duì)個(gè)人處以單位罰款數(shù)額的5-10%。
- 限制業(yè)務(wù)開展類處罰
這類處罰對(duì)于企業(yè)的打擊更重，特別對(duì)于一些具有高級(jí)別資質(zhì)的企業(yè)。主要影響有：
1. 責(zé)令停業(yè)整頓。
2. 降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書。
3. 限制參加工程投標(biāo)活動(dòng)、承攬新的工程項(xiàng)目。
4.核查并限期整改，不達(dá)要求的撤回資質(zhì)證書。
如此嚴(yán)重的處罰是不是意味著主管部門限制分包行為？
其實(shí)并不是。
相反，恰當(dāng)?shù)?、合法的分包能夠促進(jìn)施工企業(yè)走向?qū)I(yè)化與分工化，并且降低企業(yè)經(jīng)營(yíng)成本、增加企業(yè)用人效率。
住建部在《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》就曾提到過(guò)：
“鼓勵(lì)發(fā)展專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)，提倡分包活動(dòng)進(jìn)入有形建筑市場(chǎng)公開交易，完善有形建筑市場(chǎng)的分包工程交易功能。”
那么，施工企業(yè)究竟該怎么做，才能通過(guò)合法分包增強(qiáng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，而避免違法分包呢？
我們按照合法分包的流程與違法分包的紅線梳理成正反兩面，歡迎施工單位對(duì)照。
part 3
合法分包的流程
流程中值得提示的幾個(gè)關(guān)注點(diǎn)：
- 分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包，關(guān)注相應(yīng)的資質(zhì)，以及資質(zhì)等級(jí)許可的范圍。
- 專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。
- 建議施工單位與分包單位簽訂分包合同，明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時(shí)間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相應(yīng)措施。
- 施工單位應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)。其中，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。
- 施工單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)安全負(fù)責(zé)，并將其分包工程的施工組織設(shè)計(jì)和施工安全方案進(jìn)行備案。
反過(guò)來(lái)看：
違法分包的紅線
踩中以下6條紅線會(huì)直接被認(rèn)定為是違法分包：
- 分包給個(gè)人的；
- 分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；
- 將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的（鋼結(jié)構(gòu)工程除外）；
- 專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；
- 專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；
- 專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。
還有一些情況，本來(lái)不一定是違法分包，但一旦未能注意，則會(huì)被主管部門“視為違法分包或轉(zhuǎn)包”：
- 施工單位未能設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或管理人員進(jìn)行組織管理；
- 專業(yè)工程分包未經(jīng)過(guò)業(yè)主單位同意。
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